Unter Bezugnahme auf das Ergebnis der Erörterung mit den obersten Finanzbehörden der Länder nehme ich zur Anwendung des § 8b Abs. 7 KStG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Investitionszulagengesetzes 1999 vom 20. Dezember 2000 (BGBl. I S. 1850, BStBl 2001 I S. 28) wie folgt Stellung.

A. Allgemeines

Die Vorschrift des § 8b Abs. 7 KStG nimmt Anteile, die für den kurzfristigen Eigenhandel bei Kreditinstituten und Finanzdienstleistungsinstituten vorgesehen sind, aus dem Anwendungsbereich der allgemeinen Regelungen zur Dividendenfreistellung und zur Veräußerungsgewinnbefreiung aus. Entsprechend bleiben mit diesen Anteilen im Zusammenhang stehende Betriebsausgaben zum Abzug zugelassen. Zur Abgrenzung der Bestände knüpft das Gesetz bei Instituten im Sinne des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz – KWG) an das nach § 1 Abs. 12 KWG zu führende Handelsbuch an. Soweit die Kreditinstitute von der Führung des Handelsbuchs befreit sind, gelten die Vorschriften analog. Bei Finanzunternehmen, die nicht zur Führung eines Handelsbuchs verpflichtet sind, richtet sich die Steuerpflicht danach, ob die Anteile mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolgs erworben werden. Die Regelung gilt auch für inländische Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft oder in einem anderen Vertragsstaat des EWR-Abkommens, die nicht der inländischen Kreditaufsicht unterliegen. Kreditinstitute mit Sitz in Staaten außerhalb der Europäischen Union unterliegen mit ihren inländischen Zweigniederlassungen dem KWG und haben gemäß § 1 Abs. 12 KWG ein Handelsbuch zu führen.

B. Anwendung auf Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute, bei denen Anteile dem Handelsbuch zuzurechnen sind (§ 8b Abs. 7 Satz 1 KStG)

I. Steuerliche Bindung an die Zuordnung zum Handelsbuch

Das Gesetz knüpft in § 8b Abs. 7 Satz 1 KStG für den Bereich der Kreditwirtschaft zur Unterscheidung von Anteilserwerben zum Zweck der Finanzanlage (steuerfrei) und Anteilserwerben mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolgs auch für Besteuerungszwecke an kreditaufsichtsrechtliche Regelungen an und stellt auf die Einordnung in das Handels- oder Anlagebuch nach § 1 Abs. 12 KWG ab.

Gemäß § 1 Abs. 12 Satz 5 KWG hat die Einbeziehung von Geschäften in das Handelsbuch nach institutsinternen nachprüfbaren Kriterien zu erfolgen, die der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BAFin; vormals: Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen) und den zuständigen Hauptverwaltungen der Deutschen Bundesbank mitzuteilen sind. Das Regelungsermessen des Instituts findet seine Grenzen über die ausdrücklichen Vorgaben des § 1 Abs. 12 KWG hinaus in dem Konsistenzgebot und dem allgemeinen Willkürverbot. Die Zuordnung zum Anlagebuch bzw. zum Handelsbuch darf nicht lediglich deshalb vorgenommen werden, um hierdurch Vorteile (Einordnung als Nichthandelsbuchinstitut bzw. Erreichung geringerer Anrechnungs- und Unterlegungssätze) zu erlangen. Der Kriterienkatalog muss abschließend und eindeutig sein.

§ 8b Abs. 7 KStG gilt für Anteile, die dem Handelsbuch nach institutsinternen Regelungen zuzuordnen sind; auf den konkreten Ausweis im Handelsbuch kommt es nicht an. Im Regelfall kann dem tatsächlichen Ansatz im Handelsbuch auch steuerlich gefolgt werden. Aus einer falschen Zuordnung können steuerliche Konsequenzen gezogen werden, d. h. der falsche Ansatz ist ggf. in der Steuerbilanz entsprechend zu korrigieren.

II. Umwidmung

Umwidmungen von Positionen des Handelsbuchs in das Anlagebuch bzw. umgekehrt sind bei Positionen im Sinne des § 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 1 KWG nach den Richtlinien der BAFin    grundsätzlich nur in begründeten Einzelfällen möglich, wenn sich die interne Zweckbestimmung der Geschäfte ändert. Als Ausnahmetatbestand ist die Regelung des § 1 Abs. 12 Satz 6 KWG eng auszulegen.

Umwidmungen müssen in den Unterlagen des Instituts nachvollziehbar dokumentiert und begründet werden (§ 1 Abs. 12 Satz 6 KWG). Die Dokumentation kann z. B. durch einen Beschluss der Geschäftsführung erfüllt werden, der auch der BAFin vorzulegen ist. An die Begründung werden hohe Anforderungen gestellt. Das Konsistenzgebot und das Willkürverbot gelten auch für Umwidmungen. Falls sich inkonsistente bzw. willkürliche Umwidmungen häufen, kann sich die Frage der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsorganisation stellen.

Dagegen ist die Zuordnung zum Handelsbuch in den Fällen des § 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 3 und Satz 2 KWG zwingend; eine Umwidmung kann hier nur erfolgen, soweit der Tatbestand durch Wegfall der Voraussetzungen nachträglich entfällt. Bei Positionen im Sinne des § 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 2 KWG (Bestände und Geschäfte zur Absicherung von Marktrisiken des Handelsbuchs und damit im Zusammenhang stehende Refinanzierungsgeschäfte) folgt eine Umwidmung zwingend der Umwidmung der zugrundeliegenden Geschäfte nach § 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 1 KWG.

III. Wertpapiere der so genannten Liquiditätsreserve

Wertpapiere der handelsrechtlichen Liquiditätsreserve (§ 340f Abs. 1 Satz 1 HGB) sind grundsätzlich dem Anlagebuch zuzuordnen. Sie können dem Handelsbuch zugeordnet werden, wenn die allgemeinen Zuordnungskriterien des § 1 Abs. 12 KWG erfüllt sind, die Institute die Zuordnung intern dokumentieren und sie dies gegenüber der BAFin darlegen. Die handelsrechtliche Bewertung der Wertpapiere der Liquiditätsreserve ist mit denen des Handelsbestandes identisch (Umlaufvermögen, § 340e HGB).

Die steuerliche Behandlung von Wertpapieren der so genannten Liquiditätsreserve folgt für die Beurteilung, ob § 8b Abs. 7 KStG Anwendung findet, der Zuordnung zum Anlage- oder Handelsbuch und nicht der handelsrechtlichen Bewertung.

C. Merkmale „Finanzunternehmen“; „Eigenhandelserfolg“(§ 8b Abs. 7 Satz 2 KStG)

I. Definition des Finanzunternehmens

Der Begriff des Finanzunternehmens ist weit auszulegen.

§ 8b Abs. 7 Satz 2 KStG erfasst Finanzunternehmen i. S. des KWG. Nach § 1 Abs. 3 KWG sind dies solche Unternehmen, die keine Kreditinstitute bzw. Finanzdienstleistungsinstitute sind und deren Haupttätigkeit u. a. im Erwerb von Beteiligungen besteht.

Der Begriff „Finanzunternehmen“ umfasst nach dem Wortlaut des Gesetzes alle Unternehmen des Finanzsektors als Restgröße, d.h. alle, die nicht Institute nach § 1 Abs. 1b KWG sind.

Ob ein Unternehmen unter die Definition des Finanzunternehmens fällt, bestimmt sich danach, ob die Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 3 KWG die Haupttätigkeit des Finanzunternehmens darstellt. Für die Abgrenzung sind die Grundsätze der Tz. 81 und 82 des BMF-Schreibens vom 15. Dezember 1994 betreffend Gesellschafter-Fremdfinanzierung - § 8a KStG (BStBl 1995 I S. 25) anzuwenden.

Unter den gegebenen Voraussetzungen zählen dazu Holding-, Factoring-, Leasing-, Anlageberatungs- und bestimmte Unternehmensberatungsunternehmen, sowie grundsätzlich auch vermögensverwaltende Kapitalgesellschaften.

II. Auslegung des Merkmals „Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolgs“

Gemäß § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG wird die Steuerfreiheit versagt, wenn Finanzunternehmen i. S. des KWG Anteile mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolgs erworben haben. Diese besondere Regelung gilt für Finanzunternehmen, auf die die Regelung über das Handelsbuch nicht anzuwenden ist.

Das Merkmal „Erwerb der Anteile mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolgs“ ist immer dann erfüllt, wenn die Anteile dem Umlaufvermögen zuzuordnen sind. Das Institut ist an seine Zuordnung gebunden.